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一、 共用土地使用权形成、登记和处分的现有法律，共用土地和共有人形成的分析。
对于小区共用土地使用权的形成、登记、处分原则，没有明确专门的法律法规，只能从以下相关法律法规及物权原理中总结。
1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
2、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”
3、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条。“一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用权面积可以在共有使用人之间分摊。”
4、《浙江省土地登记办法》实施细则第七条，在办理住宅小区等群体房地产开发建设项目（包括商品房、拆迁安置房、经济适用房等）竣工验收后变更登记时，应同时办理分割登记，将该宗地（地块）的土地面积根据所提供的具有合法依据的每套房子的建筑面积占总面积之比予以分摊，并以宗地内每套住宅或每个分割单元为单位向房地产开发建设单位核发《土地使用权分割登记凭证》或《国有土地使用证》。
5、《土地登记规则》第五条土地登记以宗地为基本单元。对于宗地的定义从各地登记办法中大多规定指以土地权属界线所包组成的封闭地块。
6、《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》住宅开发成本包括了前期工程费、建筑安装工程费、设备费、附属工程费、开发间接费、其他符合国家规定并与项目开发直接有关的费用，其中附属工程费包括住宅小区基础设施建设费和列入住宅小区详细规划的非营业性公共配套设施建设费，住宅小区基础设施建设费，指小区用地规划红线以内的道路、供水、供电、供气、供热、有线电视、邮政信报箱、电信、路灯、防盗、绿化环卫排污、排水、消防设施等基础建设所发生的设施（设备）及建设费用中，按规定应由商品住宅开发项目负担的费用，非营业性公共配套设施建设费，包括根据城市建设总体规划要求列入小区施工图预算项目的公共停车库、锅炉房、水泵房、派出所、居委会、公厕、垃圾转运站、围墙等建设费用中，按规定应由商品住宅开发项目负担的费用。
上述的法律法规非常明确地告诉大家，商品房所有权转移的同时，基地使用权和共有土地使用权已经同时一并转移给了新的业主，土地登记是以宗地为单元的。那么共有关系什么时候形成呢？严格来说是房子交付后，但从我国预售房在房地产交易中占有大部份，且给予支付了大部份房款的购房者优于所有其他债权和担保物权、预售房合同采备案登记的办法及预付房款只能用于工程款的专款专用等可以看出给预购房者准产权人的地位，故开发商在预售合同订立备案时或售出第一套房子开始，共用土地使用权就开始有了共有人或准共有人（在分期开发中，先入住的已领共有土地使用权证，二期的还刚订立合同，为了同已交付领取土地证区别开来，同法律上共有人区别开来，本文中把订立预售合同到交付领证这期间的准业主对小区共有土地称准共有人，准共有人理解有待进一步探讨，法院现认定为利害关系人依购房合同约定对共用地有共同的使用权，发生纠纷往往是在交付后准共有人已是小区共用地的共有人）。对于商品房来说，首先开发商以出让方式取得某一地块的国有土地使用权，然后基于该地块的面积、用地性质并根据城市规划和建筑设计规范的要求确定建设规模。虽然土地使用权以登记为最后确定权利，但我国不动产登记是采有因原则，登记是履行合同的结果，购房人基于开发商取得了国有土地使用权证、建设用地规划许可证、施工许可证，建设工程规划许可证、预售许可证等批准文件。在文件中已经明确了小区占地范围内土地的用途。对于容积率、建筑密度、绿地率等，指标都有明确的规定，所以小区共用土地面积的大小也是明确的和可预期的。基于以上原因及我国商品房预售比例大，实行严格备案制度，所以小区共有土地面积大小在规划许可证领出后就已形成，而形成共有关系应于订立预售合同且备案时为妥，当然笔者认为对于合同相对方房产商来说，从订立合同开始就形成“准共有人”也是公平可行的，因为在订立合同时也就是预售许可证已经领出，各种政府规划法定文件都已审批，小区共用土地和设施已明确，且是房产商与购房者在合同中明确约定规划许可证号，而合同备案登记和共用土地的登记都是履行合同的一部分和结果。
开发商在取得的建设工程规划许可证中明确了小区的容积率，小区的容积率是小区的总建筑面积与小区总占地面积的比率。也就是说，开发商在开发建设之前即确定了小区建筑面积与用地面积的比例关系。可见，开发商将小区内商品房全部售出后，若没有特别约定，则小区占地范围内全部土地的使用权也应随之一并转移给该小区的全体业主。
不管从形成过程来看，还是从物权法理论看，住宅小区的共用土地应是全部业主共有的，但小区共用土地共有关系是共同共有还是按份共有呢？
有一种观点认为是共同共有，原因是共同使用不可分割。但笔者认为，判定是共同共有还是按份共有不是以是否共同使用和不可分割为依据，而是看小区共有人是否是在购房前有某种身份关系和投入时有没有按份投入，鉴于小区内建造房屋是可分别出售及地块容积率是按建造的房屋建筑面积计算所得，同时土地的成本也是按建筑面积分摊的，另从小区加入业主承担义务角度来讲，由于利用的也是共有土地中有关设施和配套，因设施成本的分摊是按房屋的面积多少故认定为按份共有，即小区业主按其所购买房屋的建筑面积在整个小区总面积中所占的比例来承担相应义务，所以按份共有比较合理。建设部《城市异产毗连房屋管理规定》也按此原则确定了小区各业主对公共部位、公共设备的修缮义务。当然按份共有业主只能就小区土地整体加以利用，而不能将小区土地的哪一部分确定为某个人单独使用，也不能按照一定的份额划定出特定的区域来分别使用。按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有部分[1]。其应有部分为抽象存在而非共有物在量上之分割，当然也不是对共有物具体划分使用部分，各按分共有人按各自的份额比例对整个共有财产享有权利，承担义务；应有部分为量的分割，而非权能的分割[2]。
二、 小区共用土地使用权开发、出售后登记的现状分析，合理登记的提出
从各地的法律法规和实际操作看目前对小区共用土地使用权权属登记有以下几种方法：
1、小区总用地按建筑面积分摊，对于新建商品房在为房地产开发商办理用地审批手续时，随之办理整宗地的预登记。待商品房开发建设项目或分期开发的单体建筑物竣工后，将用地面积与总建筑面积的比值作为分摊系数，修正每户（分割单元）的房产面积，计算每户所分摊的土地使用面积。如地块中有计算建筑面积的车库和仓房等也计入分割单元的占地面积。该种分摊从土地依附于房屋，而房屋是可按建筑面积分割的，所以从土地的利用性质看是合理的，特别是对应于容积率分摊。
2、宁波目前的做法，对小区共用地没有进行分摊，共用土地面积大小也没有在土地证上注明，只对每幢建筑物所占的基地使用权在该幢房屋中进行分割。这种分割的不妥是明显的，也不符《浙江省土地登记办法》实施细则，造成实际分割的土地使用权面积同小区宗地总面积严重不符，共用土地使用权权属没有登记。该登记办法还是沿用了房改房上市如何办理土地使用证的办法，由于房改房的土地原属于国家所有且原开发的房子土地宗地没有相对封闭，实际操作难度大，对于共用地不作分摊和登记，只对基地使用权在该幢房子中分摊。
3、小区共用地不进行分割，为住宅小区全部业主共同占有，每套住宅土地使用证上的土地面积为整个小区，即宗地的土地面积，不按商品房的建筑面积比例进行土地面积分摊。以这种方式简单明确，土地的四至范围，面积都记载得很清楚，即每套住宅所拥有的土地是共有面积即该宗土地面积。
以上三种方法的登记办法稍加推敲都存在一定的欠缺。第一种登记办法房子在整个小区中所应有的土地使用权面积清楚，但对房子基地使用权即单幢房子的基地面积及所占份额不清楚，同时对小区共用土地面积也不清楚。按共有登记原则应登记共有的总面积及个体拥有的份额，由于没有在附记中登记小区总面积及该幢房的基地使用权面积，使权利人对自己的权益没有形象化，如对于每幢基地使用权应有面积及每一共有人应有份额分列登记，则方便重建该幢房子时可以清楚基地使用权人的权利和义务；对于第二种登记的办法没有登记共有用地使用权显然是不妥的，造成共用地使用权权利登记的真空，引起在诉讼中有关部门和房产商认为业主据土地证只拥有基地使用权，房产商拥有共用地故可重新规划，当然法院并没有认可；对于第三种小区业主不知自己在小区中总权利中所占的份额、应享有的权利和承担的义务。
所以合理登记应是权利人既知总体又知个体，个人房屋土地证权益份额应该登记：房屋土地使用权总面积= 自有土地使用权面积+基地使用权可分摊的面积+共用土地使用权可分摊的面积，这样等式前是该物业的土地使用权的权益总面积，等式后是该物业应有自有面积、基地使用权权益面积和共用土地使用权权益面积也已注明，一总栏三分栏一目了然。而在附图中应注明小区总用地面积、小区共用地面积、该物业所在的该幢房屋的基地使用权面积，而小区共用土地使用权面积可由以下计算可得：小区总用地面积-小区内所有基地使用权面积-自有土地使用权面积，这样的登记后小区的所有物业土地使用权权益总和一定等于小区总面积，小区的所有物业的基地使用权权益总和一定等于小区基地使用权总面积，该幢房屋所有业主的基地使用权权益面积之和等于该幢物业所占的基地使用权面积。从这份土地证上每个业主都可以根据土地登记的信息，知道自己应有的权利和义务，同时还可计算出容积率、建筑密度等，对保护共用地共有人的权益非常有利。
三、 在小区开发过程中和建成后，处分小区共用土地使用权的各种情况探讨。
上面讨论过小区除了建筑物基地外，对于附属工程的附属基地（即小区共用土地）从属依附于建筑物基地，为各建筑物基地使用权人共有，即所有建筑物所有权人共有。因此房地产开发商在出售转让房屋时，同时转移了建筑物基地使用权和小区共有土地使用权。如果开发商保留了部分住宅或住宅建筑物以外的其他建筑物，房地产开发商只能成为建筑物小区共有土地使用权和附属设施的共有人。对于小区共用地使用权，开发商只能作为一般的共有人对待。
既然从房产商（预）售出房屋开始小区共用土地使用权就有了（准）共有人，那么现在就讨论共有人对于小区共用土地的处分权的行使、范围和大小。
在没有特别约定的情况下，小区全体业主对小区占地范围内的土地使用权是共有关系，小区全体业主均有权利使用小区土地，但应该注意的是小区业主对共有土地的使用方式必须合理，必须按照土地使用的目的和性质加以使用或获取收益，任何业主因没有其他共有人同意使用不当，擅自改建小区土地用途或以其他方式造成小区共有人损害的，其他业主均有权要求停止侵害、恢复原状及赔偿损失。开发商是整块土地的原始取得，因随着房屋的出售而逐步形成众多的小区共用土地的共有人，由于原始权人是开发商，当然开发商可以对小区的土地使用权“有所”保留，如分期开发可以理解为开发商保留了以后建筑物基地的土地使用权，但共用土地使用权开发商无权保留，这是因为小区配套和共用设施是针对整个小区的，分期开发只不过开发商从经济效益出发的分阶段完成，但开发商不得擅自改变保留基地使用权地块的用途，这是因为小区的配套设施的共用土地使用权不是开发商独有，是出售后购房者共有的，而开发商改变土地用途就会使小区共有土地的按份共有的份额系数发生变化，如容积率、绿化率等，这样就改变了共有土地共有人的权利状况，如增基地中的建筑面积，虽然建筑密度没有变化，但容积率增高，小区共用地的单位建筑面积可分摊的共用地减少，这样就侵害了小区业主或准业主的利益。所以开发商保留已开发土地使用权必须在开发商与各个购房人签订《商品房买卖合同》提出，并且在合同中明确保留土地的位置和用途，如合同中没有约定或约定不明，则应认为小区规划通过所有共用土地归小区全体业主共有，对于开发商分期开发的二期、三期等基地使用权的四至和建筑也是确定的，各期不能独立对待，整个小区是一宗地,是一个整体，无能在土地出让、规划还是开发商宣传广告中都是当作一个完整、独立、封闭的小区对待的。
故对当小区开发过程中房子还没有预售出时，开发商可以对小区的规划进行变更，只要得到规划有关部门批准即可。而对于同期或分期开发的小区，当开发商向第一户（预）售出房屋后，小区规划需变更，这时小区的共有土地（准）共有权人已形成，要针对不同情况区别对待。
第一种情况：如小区规划变更是为了社会公共利益，如市政工程需要需提前收回部分共用土地使用权造成小区规划变更。因此造成小区共有土地使用权共有人的损失，国家须按规定予以补偿，没有规定补偿标准的按评估价给予补偿。所以这种变更不需要经过共有人或准共有人的同意，这是国家行使公法上权力。但必须限于公共利益的需要，否则不得行使此项权利。
第二种情况：小区共有人因为小区的共同利益而对共用地使用权进行利用、改变用途等，须小区多数份额同意方可为之，这不存在争议，在此不作讨论。
第三种也是目前矛盾最多的情况：开发商或某一共有人为了自身的利润最大化或利益而变更规划、改变用途、增加建筑面积而导致小区共有土地使用权人的权益发生变化，必须经全体共有人或绝大多数利益受损共有人同意，所以这种情况下规划部门必须从小区共用土地共有权人出发要求开发商或某一共有人征求所有共有人和“准共有人”的书面意见同意并支付对价后才能进行审批的程序。七部委的建房[2002]123号中规定对于房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更，确需变更的必须按原审批程序报批。城市规划行政主管部门在批准其变更前应当进行听证。这是对规划方案批准后的变更，并且有一个确需必要性的。如果房产商已出售部分房还涉及到其他共有人（分期开发）和“准共有人”的利害关系。所以如不是为了公共利益涉及变更，改变共用地用途，规划部门在其他共有人和“准共有人”没有同意的情况不应批准变更，从而减少共有人诉规划部门行政纠纷，目前北京规划部门已出台了该程序。
小区共有用地为非公共利益行使处分权是要经全体共有人同意还是绝大多数共有人同意，笔者认为应从改变小区共有用地用途或行使处分权是为了谁的利益决定。一般来说，对于小区经总体规划后是很难插建大型建筑物的。但据宁波及浙江以住几年的情况来看以下几种情况普遍存在，一是开发商为了自身的利益，从利润最大化出发不惜侵占小区共用地共有权人的利益：把共用地改建商品房、低层公建改成多层住宅，改多层及部分共用地建高层、缩小二期中属小区共有的共用地、增加小区的总建筑面积即增加容积率等进行重新规划，这里还有一种情况小区全部建成后某一共有人为自己的利益而占用共用地；二是为小区共有人为小区共同利益而进行的规划变更或改建；三是因公共利益需要而导致小区规划变更小区共用地缩小。第三种情况无需小区共有人同意和第二种情况经小区共有人的多数份额通过即可，故在此不作讨论。而对于第一种情况，也是目前矛盾最多的一种，这里作重点讨论。因为涉及到小区共有人和“准共有人”的利益，只有小区共用地共有人或“准共有人” 有权做出决定，房地产开发商一经出售小区第一套房屋后，即不能单方面做出决定，如只是出售了部分房屋或只是开发了一期，为了小区的共同利益而改变共用地的用途等开发商也只能作为小区共有用地的共有权人参加议论和表决，但时涉及的规划变更而改变共用地的用途、份额大多是房产商为自己获取更大利润而为之，如果让开发商也是按份额参加讨论，当大部份份额还没有出售时对业主是很不利，所以开发商必须回避，不能据自己没有出售的份额参加投票，据《北京市城市规划公示管理暂行办法》，开发商不参加讨论和表决，只是小区受影响的利益人“同意”或弃权“意见超过三分之二以上作为规划部的审批意见。”规划行政部门只能依职权对基地使用权人提出的申请依法定程序做出决定，故这里有一个权利是否原意转让的问题，如业主和“准业主”不同意把小区共用地转为某一共有人单独使用，规划部门不能将规划许可证颁发给无小区共有用地使用权的任何单位和个人，不然，小区共有用地共有人有权向行政部门要求撤销规划许可证直至提起行政诉讼，当然，小区共用地所有权人也有权向侵权的开发商或个人提起民事诉讼行使物上请求权。
北京市规划部门对于房产商规划变更或对小区共用设施改建需小区受影响的利益人三分之二同意或弃权作为审批依据值得探讨，这同其中一个共有权人为了自身利益而使其他共有权人失去利益必须经其他共有权人同意一样，因实体利益是在个体上，所以是否以三分之二作为审批依据还要看小区共用地的性质，如原为配套小学等政府减免了土地费，这种情况受影响三分之二同意是可行的，通过后房产商只要向国家支付土地对价，如原为小区绿地公园、娱乐公建等设施，小区共有人在购房时支付了土地使用权对价，即附属设施的土地成本已按建筑面积分摊到小区房屋成本中，政府规划部门不能因开发商或其他某一共有人为了个体的利益，取得三分之二同意或弃权就给予许可是不妥的。从理论上讲，要处分共有物要经全体共有人同意，所以小区某一共有人或开发商为了自己的利益对小区共用地的处分必须要征求每个共有人的意见并由开发商或某一共有人支付对价。故笔者认为这同为了商业目的拆迁征地需要同每一拆迁户订立合同是一样的，开发商需要取得每一共有人或准共有人的同意，还必须向小区所有共有权人因共有土地权益的减少支付对价，从而取得共有土地的使用权。至此规划部门才可以按规定向所有权人颁发变更后的规划许可证，对原规划通过的共用地进行利用。
对于涉及共有权人为了共同利益需进行共有份额投票，笔者认为可结合操作简单方便，参照各地物业委员会选举的办法，不能完全按权益份额投票，这样做更多的是为了操作上的方便，而不是其他理由。如可考虑各种经营用房，办公用房以
四、解决小区共用土地使用权归属、登记、规划变更等的设想和建议
1、尽快完善立法，明确小区共用共有土地使用权登记和分摊的办法，对于土地部门按房改房时形成的方法只对建筑物基地使用权进行分摊和登记的办法要给予调整，具体可对目前的土地证进行小小的变动，其中共用分摊面积改为其中自有面积、基地使用权分摊面积（建筑占地分摊面积）、共用土地分摊面积（具体登记建议见二）。这里建议一下就目前的土地使用证就可以做到比较完全登记，在使用权面积一栏登记该户自有土地面积和应分摊的基地使用权、共用地使用权的面积之和，共用分摊面积为分摊面积总和，附图有宗地平面图为小区平面图，注明小区总面积，小区建筑占地面积、建筑面积，同时表明该户所在幢房子的位置。由于宗地图是总体，所以再加一张该户所在幢建筑占地（基地）平面图，该图现一般是有的，但登记的内容不详，该图中应登记该幢房的土地使用权面积，建筑占地面积（基地使用权面积）、建筑面积，通过以上登记权利人就对自己的权利比较清楚，并且也已最大限度地形象化了，这样防止小区共用地使用权登记处于真空状态，因权利不明确导致纠纷不断。
2、小区在开发过程中对共用地用途和规划的变更，不是规划部门一家的事，地方政府应尽快出台具体可操作易量化的法规。对于因公共利益，小区共有人共同利益，开发商或某个共有人的个体利益需占用及改变小区共有土地用途的应区别对待。对于开发商或某个共有人为了其个体利益而影起小区共有人权益减少的要慎之又慎，除非开发商或某一共有人同其他所有共有人都已达成协议。还有对于开发商分期或同期开发且已经预售的小区，开发商为了自身的利益要求变更规划，增加容积率或减少共用地，使准共有人（购房者）的合同约定可预期利益减少要慎之又慎，除非开发商同所有购房者已达成协议，规划部门才可考虑同意进行规划变，保护购房者的权益不受侵占，同时也减少诉规划的行政诉讼。
3、除因公共利益由国家给予共有人补偿外，和为小区共有人共同利益不考虑对价外，对于开发商或某个共有人为个体利益处分或改变共有土地使用权的用途即使符合规划规定和小区共有人同意也必须给共有土地使用权人按市价支付土地价，杜绝因使用者损害其他共有人利益，免费获得共有土地使用权，把改变用途和规划变更从而非法获取高额利润和收益一种重要普遍手段。
房地产业发展时间不长，物权有关法律法规在不断完善中，由于因小区共用地使用权规划变更、处分引起的纠纷不断，本文是笔者在近几年从事这方面诉讼中经过多个案例的代理后，得到的思考和总结，写成文章与大家共同探讨，起到抛砖引玉作用，特别是本文为了便于实务中损益计算和问题的说明，同时从预售的实际情况只要房子建成权利是明确的（原因文中有论述），把购房者订立预售合同到房子交付这段开发过程中形成的利害关系人当作准共有人对待需进一步探讨。
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