已抵押商品房能否买卖，如何规避风险
2005-08-29 00:00:00   来源：

   [案例]严先生近日看中了一套商品房，但通过查询得知，该商品房所在楼栋已被开发商整体抵押给银行。严先生问该商品房能否买卖，如果可以，购买时应该注意哪些问题？

    [解答]开发商在开发商品房过程中为筹措资金，以土地或在建工程做担保向银行申请抵押贷款投入续建，达到法定条件经批准后边建边将商品房预售出去，以预售所得款项偿还银行贷款，并解除原设定抵押，这是国内外房地产开发的通常做法。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人”。《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租”，“抵押房地产转让或者出租所得价款应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有”。第三十六条规定“抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况”。由此可见，法律和规章并没有禁止抵押人合法转让抵押物，只要是取得《武汉市商品房预售许可证》的商品房，被抵押的商品房是可以买卖的。

    如何规避因抵押而产生的风险呢？依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”；第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，在房屋交付时或办理《房屋所有权证》、《土地使用证》时，购房人才知道开发商是否将其已购商品房事先已作抵押或购买后再作抵押，才能取得开发商故意隐瞒抵押事实或再抵押给第三人的事实。如果因开发商未能在交接房屋时或办理两证时解除抵押，购房人可以请求开发商返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，购房人除了认真理解《武汉市商品房买卖合同》第十三条“出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任”外，最好能在合同附件六中约定因开发商原因造成所购商品房存在产权纠纷而导致不能办理产权登记或发生债权债务纠纷，开发商应承担全部责任的具体赔偿金额和赔付时间，以保证能得到应有民事补偿。